STK 2017 1

Kantonsgericht Schwyz Urteil vom 20. Juni 2017 STK 2017 1 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichter lic. iur. Walter Züger, Reto Fedrizzi, Bettina Krienbühl und Dr. Stephan Zurfluh, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch, a.o. Gerichtsschreiberin MLaw Deborah Basso. In Sachen A.________, Beschuldigter und Berufungsführer, erbeten verteidigt durch Rechtsanwältin Dr. iur. B.________, gegen Staatsanwaltschaft Innerschwyz, Postfach 562, 6431 Schwyz, Anklagebehörde und Berufungsgegnerin, vertreten durch Staatsanwalt MLaw C.________, betreffend SVG (Rechtsüberholen auf Autobahn; Verwertbarkeit von Videoaufzeich- nungen mit Dash-Cam) (Berufung gegen das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Schwyz vom

20. Oktober 2016, SEO 2016 19);- hat die Strafkammer,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Die Polizei rapportierte der Staatsanwaltschaft Innerschwyz nach Aus- wertung von Dashcam-Aufzeichnungen eines Fahrlehrers, A.________ sei zu schnell gefahren und habe einen unbekannten PW rechts überholt (U-act. 8.1.01). Mit Strafbefehl vom 2. März 2016 sprach die Staatsanwaltschaft den Beschuldigten der vorsätzlichen groben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Abs. 2 SVG i.V.m. Art. 35 Abs. 1 und 3 SVG und Art. 27 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 4a Abs. 1lit. d VRV schuldig und bestrafte ihn mit einer unbedingten Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu Fr. 120.00 (U-act. 13.1.01). Der Beschuldigte erhob Einsprache (U-act. 13.1.03) und die Staatsanwalt- schaft überwies den Strafbefehl als Anklage mit folgendem Sachverhalt dem Einzelrichter am Bezirksgericht Schwyz (Vi-act. 1 f.): Am 08.10.2015, 15.34 Uhr, lenkte A.________ in Goldau, Autobahn A4, Fahrtrichtung Küssnacht, den Personenwagen SZ D.________ bei einer gesetzlichen Geschwindigkeit von 120 km/h mit einer Geschwindigkeit von ca. 140 km/h. Kurz vor der Autobahnausfahrt Goldau überholte er auf der Normalspur zwei auf der Überholspur fahrende Personenwagen. Dann fuhr er nah an einen vor ihm fahrenden Personenwagen heran und wechselte unmittelbar vor dem soeben überholten Personenwagen auf die Überholspur. A.________ wusste, dass er nicht rechts überholen darf und dass er beim Überholen auf die anderen Fahrzeuge Rücksicht nehmen musste. Indem er dennoch das Überholmanöver durchführte, handelte er willent- lich und nahm eine damit verbundene ernstliche Gefahr für die Sicherheit der anderen Verkehrsteilnehmer in Kauf. Er wusste auch, dass er schnell unterwegs war und nahm eine Geschwindigkeitsüberschreitung billigend in Kauf. Der Einzelrichter ging zusammenfassend davon aus, die Strafverfolgungs- behörden hätten die Dashcam-Aufzeichnungen selbständig erheben können. Das öffentliche Interesse an der Verwertbarkeit der Aufzeichnung und an der Wahrheitsfindung sei höher zu werten als das private Interesse des Beschul- digten an der Unverwertbarkeit der Aufnahme (angef. Urteil E. 1.6.4). Folge- dessen verurteilte und bestrafte der Einzelrichter den Beschuldigten mit Urteil vom 20. Oktober 2016 im Sinne des Strafbefehls.

Kantonsgericht Schwyz 3 Mit rechtzeitig angemeldeter und erklärter Berufung verlangt der Beschuldigte, das angefochtene Urteil vollumfänglich aufzuheben. Er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Eventualiter sei die Geldstrafe angemessen um min- destens 20 Tagessätze und der Tagessatz um mindestens Fr. 50.00 herabzu- setzen. Anlässlich der Berufungsverhandlung beantragte die Staatsanwalt- schaft, die Berufung kostenfällig abzuweisen, und der befragte Beschuldigte liess an seinen Anträgen festhalten.

2. Es stellt sich die Frage der Verwertbarkeit von Aufzeichnungen einer Dashcam, die am 8. Oktober 2015 begangene SVG-Widerhandlungen des Beschuldigten zeigen sollen und von einem Fahrlehrer am 23. Oktober 2015 der Polizei „zur gutdünkenden Weiterverwendung“ überreicht wurden (U-act. 8.1.01 f.). Anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 13. November 2015 gab der Fahrlehrer zu Protokoll, die Dashcam zu Schulungszwecken montiert zu haben. Bei der Aufzeichnung der fraglichen Filmsequenzen sei er indes allein unterwegs und nicht in der Lage gewesen, das Kontrollschild des zügig auf der Autobahn rechts überholenden Fahrzeugs abzulesen (U-act. 8.1.04 Nr. 4 f.). Daran hielt er auf Nachfrage der Verteidigung auch anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 5. Juli 2016 in Korrektur seiner Aussagen, nur die letzten beiden Zahlen nicht erkannt zu haben (vgl. U-act. 10.0.02 Nr. 7 und 19), folgendermassen fest (ebd. Nr. 21): (…). Als ich den Film selber angeschaut habe, konnte ich die Nummer nicht lesen. Als wir bei der Polizei waren, sah ich die Nummer auf der Aufzeichnung vergrössert. Die Polizei hat die Aufnahme vergrössert. Dort habe ich die ersten drei Zahlen gesehen. Die anderen Zahlen habe ich nicht erkannt. (Auf Nachfrage der Staatsanwaltschaft) Während des Überholmanövers konnte ich die Nummer jedoch nicht erkennen. Ich weiss die Nummer erst aufgrund der Aufzeichnung. Mithin konnte also erst die Polizei mit Hilfe des Videos des Fahrlehrers die Kontrollschildnummer ermitteln (vgl. auch U-act. 10.0.02 Nr. 7). Wie die Poli- zei das auf den aktenkundigen Videoprintscreens (U-act. 8.1.06) nicht zu ent- ziffernde Autokennzeichen eruieren konnte, ist indes nicht dokumentiert. Der

Kantonsgericht Schwyz 4 Fahrlehrer räumte ein, die Dashcam immer eingeschaltet zu haben, um bei einem Unfall ein Beweismittel zu haben (U-act. 10.0.02 Nr. 9). Er habe die Verkehrssituation als besonders gefährlich eingeschätzt und zufolge seiner Zusammenarbeit in der Prävention mit der Polizei den Film einem Polizisten gezeigt, der ihn sogleich beschlagnahmte. Danach habe die Polizei angerufen und wegen einer Anzeige angefragt. Die Anzeige sei eigentlich durch die Poli- zei initiiert worden (U-act. 10.0.02 Nr. 7). Die Polizei konnte den Beschuldigten allein durch den Vorhalt, ein Fahrzeug SZ D.________, BMW 135i Coupé, schwarz, habe auf der Autobahn A4 in Richtung Goldau kurz vor der Ausfahrt eine SVG-Widerhandlung begangen, nicht zu eindeutigen Zugaben veranlassen (U-act. 8.1.03 Nr. 3 ff.). Die De- monstration der Videosequenz des Fahrlehrers vermochte dem Beschuldigten auch bloss die später wieder zurückgenommene Aussage zu entlocken, das werde er schon gewesen sein, es fahre ja sonst niemand anderes mit dem Auto. Er könne sich einfach nicht mehr erinnern (ebd. Nr. 12). Vor der Staats- anwaltschaft gab er an, am 8. Oktober 2015 der Lenker des fraglichen Perso- nenwagens SZ D.________ gewesen zu sein (U-act. 10.0.01 Nr. 6 sowie Er- gänzungen dazu in Nr. 13). Er wollte sich aber nicht mehr weiter erinnern und verweigerte, abgesehen davon, dass er es „scheisse“ finde, dass Leute mit Dashcams alles aufzeichnen (ebd. Nr. 11), seine Aussagen (ebd. Nr. 7 ff.) namentlich dazu, ob er am 8. Oktober 2015 gefahren sei (ebd. Nr. 13). In der Voruntersuchung konnte mithin ohne die Dashcam-Aufzeichnungen kein Be- weis erhoben werden, welcher den Beschuldigten überführte.

3. Vorliegend erhielt die Polizei die Dascam-Aufzeichnungen als einzigen erheblichen Beweis gegen den Beschuldigten von einem Privaten (vgl. oben E. 2). Die Frage, ob respektive wann Beweisverbote auch greifen, wenn nicht staatliche Hoheitsträger (dazu vgl. noch unten E. 4), sondern Privatpersonen Beweismittel sammeln, wird in der StPO nicht explizit beantwortet. Das Bun- desgericht hält es für überzeugend, von Privaten rechtswidrig erlangte Be-

Kantonsgericht Schwyz 5 weismittel nur dann als verwertbar zu betrachten, wenn sie von den Strafver- folgungsbehörden hätten erlangt werden können und kumulativ dazu eine Interessenabwägung für die Verwertung spricht (BGer 1B_22/2012 vom

11. Mai 2012 E. 2.4.4). Dabei verweist das höchste Gericht auf die Doktrin, welche für die private Beweissammlung die für Strafverfolgungsbehörden auf- gestellten Beweiserhebungsregeln zwar nicht vollumfänglich, aber die allge- meinen Rechtsregeln dermassen gelten lassen will, dass kein Anreiz zu Selbstjustiz besteht (vgl. Gless, BSK, 22014, Art. 141 StPO N 42 f.). Die hypo- thetische Voraussetzung, dass die Strafverfolgungsbehörden das Beweismit- tel hätten auf rechtmässigem Weg erlangen können müssen (so Wohlers in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar, 22014, Art. 141 N 8 mit Verweisen), wird in der Lehre jedoch auch kritisiert, weil sie in Bezug auf das staatliche Strafmonopol (dazu Art. 2 Abs. 1 StPO) falsche Anreize zur detektivischen Eigeninitiative setze (Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht, 2011, N 1079 f.; vgl. auch Riklin, OFK, 22014, Art. 141 StPO N 4). Diese Autoren halten durch Private erlangte Beweise als verwertbar, wenn sie in Übereinstimmung mit sämtlichen rechtlichen, den Privaten verpflichtenden Vorgaben beschafft wur- den. Unter solche Vorgaben sollen aber nicht Widerhandlungen gegen zivil- rechtliche Regelungen wie Persönlichkeitsverletzungen fallen (Riedo/Fiol- ka/Niggli, a.a.O., N 1074 und 1078). Davon ist jedoch wegen fehlender ein- schlägiger Begründung in Übereinstimmung mit der Staatsanwaltschaft nicht auszugehen. Das Bundesgericht verneinte zwar ein staatliches Beweiserhe- bungsmonopol (BGer 6B_323/2013 vom 3. Juni 2013 E. 3.3), wendet aber weiterhin sein Prüfungsprogramm nicht nur auf strafrechtswidrige bzw. delikti- sche, sondern ebenfalls auf allgemein rechtswidrig von Privaten erlangte, also etwa auch auf Persönlichkeitsrechte verletzende Beweise an (BGer 6B_1310/2015 vom 17. Januar 2017 E. 5 f.; im Ergebnis auch schon CAN 2012 Nr. 36).

a) Unzutreffend erachtet der Berufungsführer das Verhalten des Fahrleh- rers als strafbar. Art. 179quater StGB erfasst privates Verhalten in der Öffentlich-

Kantonsgericht Schwyz 6 keit nicht (dazu vgl. Donatsch, OFK, 192013, Art. 179quater StGB N 4; BGer 6B_536/2009 vom 12. November 2009 E. 3.2). In diesem Sinne sind mithin vorliegend die Aufzeichnungen nicht deliktisch.

b) Das Datenschutzgesetz bezweckt den Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte von Personen, über die Daten bearbeitet werden (Art. 1 DSG). Dashcam-Aufzeichnungen von Daten (wie z.B. das Autokennzeichen) anhand deren Personen bestimmbar sind, betreffen Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. a DSG und fallen daher in den auch durch private Datenbearbeiter einzuhaltenden Schutzbereich von Art. 13 Abs. 2 BV (Grundrecht auf informa- tionelle Selbstbestimmung, vgl. BGE 140 I 2 E. 9.1; Schweizer, St. Galler Kommentar, 32014, Art. 13 BV N 84; Diggelmann, BSK, 2015, Art. 13 BV N 33; Fiolka, BSK, 22014, Art. 95 StPO N 6 und 8; vgl. auch angef. Urteil E. 1.3) und damit unter das Datenschutzrecht (vgl. Mohler, Grundzüge des Polizeirechts in der Schweiz, 2012 N 457 f. und N 1171 f.). Personendaten dürfen nur rechtmässig bearbeitet werden (Art. 4 Abs. 1 DSG). Ihre Bearbei- tung hat nach Treu und Glauben zu erfolgen und muss verhältnismässig (Art. 4 Abs. 2 DSG) sowie ihre Beschaffung und der Zweck ihrer Bearbeitung für die betroffene Person erkennbar (Art. 4 Abs. 4 DSG) sein. Wer Personen- daten bearbeitet, darf dabei die Persönlichkeit der betroffenen Personen nicht widerrechtlich verletzen (Art. 12 Abs. 1 DSG). Jede Persönlichkeitsverletzung ist dabei zunächst widerrechtlich (Wermelinger, a.a.O. Art. 12 DSG N 3; Ram- pini, BSK, 20143, Vorbem. zu Art. 12 DSG N 4; Aebi-Müller, a.a.O., ZGB 28 N 29) und bleibt es, wenn sie nicht durch die Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Ge- setz gerechtfertigt ist (Art. 28 Abs. 2 ZGB bzw. Art. 13 Abs. 1 DSG). Werden bei der Bearbeitung von Personendaten, also bei jedem Umgang mit ihnen (Art. 3 lit. e DSG; vgl. auch Mohler, a.a.O., N 1164), die Grundsätze von Art. 4 DSG nicht beachtet (Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG), ist die Rechtfertigung der Per- sönlichkeitsverletzung nach allerdings nicht unbestrittener Auffassung zwar nicht generell ausgeschlossen, im konkreten Fall aber nur mit grosser Zurück-

Kantonsgericht Schwyz 7 haltung zu bejahen (vgl. Wermelinger, a.a.O., Art. 12 DSG N 4 f.; BGE 138 II 346 E. 7.2; Rampini, a.a.O., Art. 12 DSG N 9b). Der Beschuldigte muss es grundsätzlich nicht hinnehmen, in der Öffentlichkeit in Wort, Bild oder Ton aufgezeichnet zu werden (vgl. Breitenmoser, St. Galler Kommentar, 32014, Art. 13 BV N 14). Wird ein aufgezeichnetes Kennzeichen durch Vergrösserung zur Identifikation des Fahrzeughalters ablesbar ge- macht, wird die informationelle Integrität des den Wagen lenkenden Halters beeinträchtigt und damit seine Persönlichkeit verletzt (dazu vgl. etwa Aebi- Müller, CHK3, ZGB 28 N 3; Wermelinger, DSG SHK, 2015, Art. 12 DSG N 2; auch BGE 138 II 146 E. 10.2 und 10.6.2). Vorliegend liegt keine Einwilligung des Beschuldigten in die ständigen Dashcam-Aufzeichnungen vor und diese sind auch nicht durch ein Gesetz gerechtfertigt. Es kann nicht die Rede davon sein, dass der Beschuldigte seine Daten allgemein im Sinne von Art. 12 Abs. 3 DSG zugänglich mache wollte, weil allein der Umstand, dass er auf einer öffentlichen Strasse fuhr, nicht bedeutet, dass er seine Personendaten Aufzeichnungen zugänglich machte (Wermelinger, a.a.O., N 10; vgl. dazu auch noch unten lit. bb). Mithin ist zu prüfen, ob die Persönlichkeitsverletzung durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse gerechtfertigt ist. aa) Gestützt auf die abstrakte Möglichkeit verkehrspolizeilicher bzw. präven- tiv-polizeilicher Aufgaben ging der Vorderrichter davon aus, dass die Polizei vorliegend berechtigt gewesen wäre, das Verhalten der Verkehrsteilnehmer zu kontrollieren und aufzuzeichnen, ohne dass sie hierfür einen konkreten Tat- verdacht benötigt hätte (angef. Urteil E. 1.6.1). Die Erfüllung polizeilicher Auf- gaben besteht heute wesentlich und permanent aus der Bearbeitung von zu- meist personenbezogenen Daten im Schutzbereich der informationellen Selbstbestimmung (Mohler, a.a.O., N 456). Der Einsatz von technischen Hilfsmitteln ist der Polizei in ihrer nicht einfach rund um die Uhr flächende- ckend zulässigen Kontrolltätigkeit (vgl. entsprechend Art. 5 und 9 Abs. 1 SKV) indes konkret nur beschränkt möglich. Die verkehrspolizeilichen Kontrollen

Kantonsgericht Schwyz 8 sind schwerpunktmässig nach sicherheitsrelevantem Fehlverhalten und Ge- fahrenstellen auszurichten (Art. 5 Abs. 1 SKV). Nach § 9a PolG (SRSZ 520.110) kann die Polizei bei den örtlich und zeitlich begrenzten Beobachtun- gen Überwachungsgeräte auch nur einsetzen, wenn konkrete Anzeichen be- stehen, dass es zu strafbaren Handlungen kommen könnte. Abgesehen da- von dürfen präventiv-polizeiliche Kontrollmöglichkeiten im Bereich der Ver- kehrssicherheit nicht zur Umgehung strafprozessualer Schranken der Beweis- sammlung führen (Gless, BSK, 22014, Art. 141 StPO N 38). Strafprozessual stellt es eine unzulässige „fishing-expedition“ (vgl. dazu etwa CAN 2012 Nr. 36 E. 2.4) und einen Verstoss gegen den Grundsatz transparenter Personenda- tenbeschaffung (Art. 95 StPO; vgl. auch Rhyner, VSKC-Handbuch, S. 141) dar, sollten Polizeipatrouillen unterwegs verdeckt ohne konkreten Verdacht, das Verkehrsgeschehen flächendeckend und anlasslos ständig filmen. Daran ändert nichts, dass allgemein bekannt ist, dass auf Strassen gegen die Ver- kehrsregeln verstossen wird. Vorliegend konnte die Polizei den Beschuldigten nur eruieren, weil der Fahr- lehrer den Verkehr anlasslos bzw. ohne konkreten, ihn betreffenden Anlass privat mit einer ständig eingeschalteten Dashcam aufzeichnete. Zum Zeitpunkt der Erstellung dieser Aufnahmen war die Polizei mangels Präsenz vor Ort nicht in der Lage, das verdächtige Fahrverhalten des Beschuldigten selber festzustellen (vgl. BGer 1B_22/2012 vom 11. Mai 2012 E. 2.4.4 im Unter- schied zum Fall BGer 1B_2015 vom 8. Februar 2016, wo im Zeitpunkt der Tonaufnahme schon eine behördliche Überwachung möglich war, dazu BGer 6B_983/2013 vom 24. Februar 2014 E. 3.3.1). Als der Fahrlehrer seine Dash- cam einschaltete, fehlte es an einer Straftat und es bestand kein Anlass zu einer Kontrolle, in deren Rahmen die Polizei hätte Verdacht schöpfen, einem allfälligen Verdächtigen mit eingeschaltetem Videogerät nachfahren und die- sen eruieren können. Es kann also nicht davon ausgegangen werden, dass die Beweise durch die zuständigen Strafverfolgungsbehörden hätten erlangt werden können.

Kantonsgericht Schwyz 9 bb) Für das Interesse des Beschuldigten an der Nichtverwertung der Auf- zeichnungen ist an sich nicht sein Bedürfnis, der Strafe zu entgehen, sondern sein Recht auf informationelle Selbstbestimmung respektive auf Datenschutz massgeblich. Dieses Recht kann nicht ausgeübt werden, wenn private oder polizeiliche Datenbearbeiter verdeckt vorgehen und nicht offenlegen, wann sie Daten beschaffen und bearbeiten. Werden die Daten dann in einem Strafver- fahren verwendet, droht ein Beschuldigter nicht nur zum blossen Informations- oder Beweisobjekt degradiert, sondern auch unfair behandelt zu werden. Die Aufzeichnungen, mithin die Beschaffung seiner Personendaten, waren dem Beschuldigten vorliegend nicht erkennbar (im Unterschied zu Aufzeichnungen durch offensichtlich oder mit Hinweistafeln positionierten Kameras im öffentli- chen Raum). Zwar nahm er durch seine Fahrweise wohl billigend in Kauf, an- dere Verkehrsteilnehmer auf sich aufmerksam zu machen. Trotzdem verliert er nicht den Schutz vor verdeckter Datenbeschaffung und -bearbeitung, da er nicht damit rechnen muss, durch anlasslose, permanente private Aufzeich- nungen identifizierbar erfasst zu werden, die nicht nur seine Privatsphäre, sondern potentiell auch diejenige einer unbestimmten Anzahl weiterer Ver- kehrsteilnehmer tangieren (vgl. noch unten lit. cc in fine). Die dem Beschuldig- ten nicht erkennbaren Aufzeichnungen seiner Verkehrsmanöver waren mithin im Sinne von Art. 4 Abs. 4 DSG intransparent. Die mit der Aufnahme verbun- dene Persönlichkeitsverletzung des Beschuldigten betrachtete der Vorderrich- ter an sich zwar mit guten Gründen nicht als schwerwiegend (vgl. angef. Urteil E. 1.6.3), dennoch ist die Datenaufzeichnung und -bearbeitung datenschutz- rechtlich aufgrund ihrer Intransparenz nur mit grosser Zurückhaltung zu recht- fertigen (vgl. oben S. 6 f.). Andererseits waren die Aufzeichnungen für den durch das Verhalten des Be- schuldigten weder geschädigten noch beeinträchtigten Fahrlehrer zwecklos und somit unverhältnismässig im Sinne von Art. 4 DSG (vgl. etwa Rampini, a.a.O., Art. 12 DSG N 9 Alinea 3 und 5), weil keine privaten Interessen für die Aufzeichnungen ersichtlich sind. Weder benutzte er die Aufzeichnungen zur

Kantonsgericht Schwyz 10 Instruktion eines Fahrschülers, noch drohten ihm aufgrund der dem Beschul- digten vorgeworfenen Verkehrsregelverletzungen oder einer anderen Gefah- renlage irgendwelche straf- oder zivilrechtlichen Vorwürfe zu entstehen, wel- che der Aufzeichnung respektive deren nachträglichen Bearbeitung in Bezug auf seine Person hätten einen nachvollziehbaren Zweck verleihen können. cc) Allein aufgrund der Anzeige des Fahrlehrers hätte ohne die rechtswidrig beschafften bzw. bearbeiteten Aufzeichnungen kein Strafverfahren gegen einen identifizierbaren Täter eröffnet werden können. Da der Fahrlehrer zur Datenbeschaffung keine privaten Interessen hatte (oben lit. bb) und die Ver- kehrsregelverletzungen, obwohl sie mutmasslich grob waren, keine schwer- wiegenden Straftaten sind (vgl. unten E. 4.b), ist die Verwertung der für die Polizei nicht erhältlichen (oben lit. aa) Aufzeichnungen nicht gerechtfertigt. Ansonsten würde in Kauf genommen, dass Private den verfassungsmässigen Schutz vor Datenmissbrauch aushebeln (Art. 13 Abs. 2 und Art. 35 Abs. 3 BV). Zudem würden im Vorfeld des staatlichen Strafmonopols für Personen falsche Anreize zur privaten Beweiserhebung geschaffen, ohne dass sie in einem entsprechenden Verfahren an diesen Beweisen je selber ein Interesse haben könnten. Die rechtsstaatlichen Anforderungen an eine justizförmige Strafverfolgung (siehe ebenfalls Art. 2 StPO) und die Interessen des in seiner Privatheit bzw. Freiheit rechtlich geschützten Beschuldigten an einem fairen Verfahren überwiegen bei nicht schweren Straftaten diejenigen der Strafver- folgung an der Wahrheitsfindung (dazu vgl. auch Gless, a.a.O., Art. 139 StPO N 15 f. und 28) und der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs. Sie können bei der in casu gebotenen grossen Zurückhaltung (vgl. oben S. 6 f. und lit. bb) nur dadurch gewahrt werden, dass die Dashcam-Aufzeichnungen als unverwertbar erklärt werden. Die nicht durch die zuständigen Strafverfol- gungsbehörden ausgewählten Sequenzen aus privaten Dascam-Aufzeichnun- gen dürfen daher hier im Strafverfahren nicht verwendet werden. Dagegen kommt auch nicht das Argument an, dass wer sich korrekt verhält, von Dash- cam-Aufzeichnungen wie den vorliegenden nichts zu befürchten hätte. Zum

Kantonsgericht Schwyz 11 einen ist Korrektheit nicht unantastbar: Was vor verhältnismässig kurzer Zeit allgemein noch verpönt, ja gar strafbar war, ist heute „en vogue“; was vorlie- gend als unkorrekt betrachtet wird (Rechtsüberholen an sich), ist andernorts erlaubt. Zum andern schützt das Grundrecht auf informationelle Selbstbe- stimmung prinzipiell auch unübliche Lebensformen inklusive ihrer Moralvor- stellungen.

4. An diesem Ergebnis ändert auch die Annahme nichts, auf den Aufnah- men des Fahrlehrers seien die Autokennzeichen nicht erkennbar und erst durch die polizeiliche Vergrösserung sei dasjenige des Beschuldigten lesbar geworden. Wäre somit der Beweis als durch die Polizei initiiert anzusehen (vgl. auch oben E. 2), müsste seine Erhebung nach Art. 140 f. StPO geprüft werden, da sich der Staat seiner rechtlichen Verpflichtungen nicht dadurch entledigen können soll, dass er sich Privatpersonen bedient (Gless, a.a.O., Art. 141 StPO N 40b und 41; vgl. auch Wohlers in Donatsch/Hansjakob/Lie- ber, Kommentar, 22014, Art. 2 StPO N 15). Vorliegend handelt es sich nicht um eine verbotene Beweiserhebung mit täuschenden Mitteln im Sinne von Art. 140 in Verbindung mit Art. 141 Abs. 1 StPO (vgl. dazu Gless, a.a.O., Art. 140 StPO N 65). Nach Art. 141 Abs. 2 StPO dürfen Beweise, die Straf- behörden unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften (dazu unten lit. a) erho- ben haben, nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Auf- klärung schwerer Straftaten erforderlich (lit. b). Wären nur Ordnungsvorschrif- ten verletzt, könnten die Aufzeichnungsvergrösserungen verwertet werden (Art. 141 Abs. 3 StPO), sofern sie, was vorliegend wie schon gesagt nicht der Fall ist, in den Akten lägen. Ermöglicht ein Beweis, der nach Art. 141 Abs. 2 StPO nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nicht verwertbar, wenn er ohne die vorhergehende Beweiserhebung nicht möglich gewesen wäre (Art. 141 Abs. 4 StPO).

a) Die Polizei stellt im Ermittlungsverfahren auf der Grundlage von Anzei- gen oder eigenen Feststellungen den für eine Straftat relevanten Sachverhalt

Kantonsgericht Schwyz 12 fest, namentlich stellt sie Beweise sicher, wertet diese aus und ermittelt tat- verdächtige Personen (Art. 306 Abs. 1 und 2 StPO). Sie richtet sich nach Art. 306 Abs. 3 StPO bei ihrer Tätigkeit vorbehältlich besonderer StPO-Be- stimmungen nach den Vorschriften über die Untersuchung, die Beweismittel (dazu unten lit. aa) und die Zwangsmassnahmen (lit. bb). aa) Die Strafbehörden setzen zur Wahrheitsfindung alle nach dem Stand von Wissenschaft und Erfahrung geeigneten Beweismittel ein, die rechtlich zulässig sind (Art. 139 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 StPO). Die vorliegend ohne Einwil- ligung des Beschuldigten privat erstellten Dashcam-Aufzeichnungen sind aus Datenschutzgründen rechtlich unzulässig (vgl. oben E. 3). Die polizeiliche Auswertung verletzte damit zum Schutz des Beschuldigten erlassene Gültig- keitsvorschriften. Es liegt keine Verletzung von nur der administrativen Ab- wicklung des Strafverfahrens dienenden Ordnungsvorschriften, sondern von Regeln vor, die ausschliesslich oder vorrangig den Schutz des Beschuldigten anstreben. Die Regeln haben zur Wahrung seiner Interessen eine derart er- hebliche Bedeutung, dass sie ihr Ziel nur erreichen, wenn sie nichtbeachtende Verfahrenshandlungen ungültig sind (zum Ganzen STK 2016 27 E. 3.d mit Hinw.). Daran ändert nichts, dass die Polizei bei der Bearbeitung der Aufnah- men andere Zielsetzungen als der Fahrlehrer bei der ständigen und anlasslo- sen Aufzeichnung hatte. Die nachträgliche Ersetzung des ursprünglich unver- hältnismässigen Aufnahmezwecks (vgl. oben E. 3.b/bb) durch Zwecke der Strafverfolgung ist unzulässig (vgl. dazu Maurer-Lambrou/Steiner, a.a.O., Art. 4 DSG N 38a und 39; Mohler, a.a.O., N 1179). Die zwecklos erhobenen Daten müssten vielmehr wie nicht mehr benötigte Daten gelöscht werden (da- zu vgl. Maurer-Lambrou/Schönbächler, BSK, 32014, Art. 5 DSG N 13d). bb) Zwangsmassnahmen sind Verfahrenshandlungen, die in Grundrechte der Betroffenen eingreifen (Art. 196 StPO). Sie müssen gesetzlich vorgesehen sein, sich auf einen hinreichenden Tatverdacht stützen sowie verhältnismässig und durch die Bedeutung der verfolgten Straftat gerechtfertigt sein (Art. 197

Kantonsgericht Schwyz 13 Abs. 1 StPO; vgl. auch Art. 36 BV). Schon die Bedeutung der vorliegenden Verkehrsregelverletzungen (vgl. dazu gerade nachfolgend lit. b) liesse keine Zwangsmassnahmen, also in das Grundrecht auf informationelle Selbstbe- stimmung des Beschuldigten eingreifende Polizeihandlungen zu. Allein die Aussagen des Fahrlehrers über seine Beobachtungen vermochten ferner zwar konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Straftat aber keinen hinrei- chenden Tatverdacht gegen eine bestimmte Person zu begründen, sich an dieser Straftat beteiligt zu haben (dazu vgl. Hug/Scheidegger in Do- natsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar, 22014, Art. 197 N 6). Die mithin gegen beliebige Personen gerichtete Bearbeitung der Aufzeichnungen des Fahrleh- rers durch die Polizei kann nicht hinterher durch die Identifizierung einer mög- lichen Täterschaft durch den Abgleich des vergrösserten Kennzeichens mit dem Halterregister gerechtfertigt werden (vgl. auch Ruckstuhl/Dittmann/Ar- nold, Strafprozessrecht, 2011, N 583; Weber, BSK, 22014, Art. 197 StPO N 8). Die polizeiliche Bearbeitung geheimer privater Aufnahmen ist mit dem Zweck einer restriktiven Zwangsmassnahmenordnung in einer freiheitlichen Gesell- schaft (vgl. dazu auch Weber, ebd. N 15) unvereinbar, wenn sie wie vorlie- gend widerrechtlich erhobene Personendaten betrifft. Selbst wenn die Lö- schungspflicht (vgl. dazu oben lit. aa in fine) die Polizei zur Annahme veran- lasst haben könnte, es sei eine Gefahr in Verzug, welche sie zur Sicherstel- lung und Durchsuchung der privaten Aufzeichnungen ermächtigt hätte (Art. 241 Abs. 3 und Art. 263 Abs. 3 StPO), waren die Voraussetzungen für solche Zwangsmassnahmen nicht gegeben.

b) Der rechtlich unzulässig erlangte Beweis könnte mithin nur verwertet werden, wenn er zur Aufklärung einer schweren Straftat unerlässlich wäre (Art. 141 Abs. 2 StPO), was hier nicht der Fall ist. Die Dashcam-Aufzeichnun- gen dienen nicht zur Aufklärung einer schweren Straftat, welche in Abwei- chung vom Grundsatz der Erkennbarkeit der Datenbeschaffung (Art. 95 StPO) ein verdecktes Vorgehen rechtfertigten (dazu oben E. 3.b/bb; vgl. BGer 6B_553/2015 vom 18. Januar 2016 E. 2.2). Die verfolgten groben Verkehrsre-

Kantonsgericht Schwyz 14 gelverletzungen sind nicht in den Katalogen von Art. 269 Abs. 2 StPO und Art. 286 Abs. 2 StPO aufgeführt und dafür ist weder ausschliesslich eine Frei- heitsstrafe angedroht noch eine solche beantragt (vgl. dazu Gless, BSK, 22014, Art. 141 StPO N 72; Wohlers in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommen- tar, 22014, Art. 141 StPO N 21a; Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, StPO, 2011, N 556; STK 2016 27 vom 13. Dezember 2016 E. 3.e Diebstahl mit beantragter Geldstrafe ist keine schwere Straftat). Sie sind auch keine derart gravierende Delikte, die eine öffentliche Fahndung im Sinne von Art. 211 StPO rechtfertig- ten (vgl. dazu Rüegger, BSK, 22014, Art. 211 StPO N 9).

5. Zusammenfassend sind die Dashcam-Aufzeichnungen nicht verwertbar. Ohne sie wären die Aussagen des Beschuldigten nicht erhältlich gewesen. Diese sind deshalb auch unverwertbar (Art. 141 Abs. 4 StPO). Aufgrund der Aussagen des Fahrlehrers kann der Beschuldigte nicht überführt werden. Mit- hin ist er von den Anklagevorwürfen freizusprechen. Ausgangsgemäss gehen die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu Lasten des Staates (Art. 423 StPO), zumal dem im Berufungsverfahren obsiegenden Beschuldig- ten (Art. 428 Abs. 1 StPO) ohne die unverwertbaren Beweise nicht vorgewor- fen werden kann, die Einleitung des Verfahrens bewirkt zu haben (vgl. dazu Art. 426 Abs. 2 StPO). Entsprechend ist er vor beiden Instanzen zu entschä- digen (Art. 429 und 436 Abs. 1 StPO). Der Stundenansatz wird angesichts des Umstandes, dass der Fall keine tatsächlichen Schwierigkeiten bot und in rechtlicher Hinsicht im Wesentlichen auf die vom Richter von Amtes wegen zu klärenden Frage der Verwertbarkeit beschränkt war, auf Fr. 220.00 gekürzt (§§ 2 und 6 Abs. 1 GebTRA);- erkannt:

1. In Gutheissung der Berufung wird das angefochtene Urteil aufgehoben und der Beschuldigte von Schuld und Strafe freigesprochen.

Kantonsgericht Schwyz 15

2. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 4‘185.00 ge- hen zu Lasten des Bezirks Schwyz. Die Kosten des Berufungsverfah- rens von Fr. 2‘500.00 gehen zu Lasten des Kantons.

3. Der Beschuldigte wird für das erstinstanzliche Verfahren vom Bezirk Schwyz mit Fr. 3‘630.00 (inkl. 8 % MWST und Auslagen) und für das Berufungsverfahren aus der Kantonsgerichtskasse mit Fr. 1‘800.00 ent- schädigt.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

5. Zufertigung an die Verteidigerin (2/R), die Oberstaatsanwaltschaft (1/R), die Staatsanwaltschaft Innerschwyz (1/A) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten), die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv) sowie mit Formular an die KOST (zur Meldung des Freispruchs). Namens der Strafkammer Der Kantonsgerichtspräsident Der Gerichtsschreiber Versand 17. August 2017 lul